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答會員問:掛靠情形下實際施工人是否可以越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款?

發布日間:2019-05-31   瀏覽次數:358

相關法律依據:

2019年1月3日發布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(法釋〔2018〕20號)》第二十五條“實際施工人根據合同法第七十三條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持”之規定,可以明確地知道“只有轉包人或者違法分包人才能提起代位權訴訟,掛靠人是不能提起代位權訴訟的”。

《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第九條“本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動”及第十條“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的”更是規定了掛靠的定義及掛靠的情形。

司法觀點:

裁判文書網上公布的最高院作出的(2017)最高法民申3613號民事裁定書中也認為“實際施工人可以發包人為被告起訴的規定,適用于建設工程非法轉包和違法分包情況,不適用于掛靠情形”。

案例裁判:

裁判文書網上公布的最高院作出的(2017)最高法民終377號二審民事裁定書中更是直接的認為“在掛靠施工情形中,存在兩個不同性質、不同內容的法律關系,一為建設工程法律關系,一為掛靠法律關系,根據合同相對性原則,各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理”。

綜上,不管是從法律規定還是最高院的司法判例中都可以明確地看出,掛靠情形下實際施工人是不可以越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款。

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